Pytanie nr 1. Zgodnie ze wzorem umowy, Zamawiający przewiduje kary umowne za nienależyte wykonywanie usługi. Czy Zamawiający, po analizie poniższych argumentów Wykonawcy, zmodyfikuje wysokość kar umownych? Wykonawca wnosi o zmianę o 50% wysokości kar, zastrzeżonych przez Zamawiającego. W doktrynie prawa zamówień publicznych oraz w aktualnym orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej przy Prezesie Urzędu Zamówień Publicznych ustanawianie przez zamawiającego w umowie rażąco wysokich kar umownych uznać należy bezwzględnie za naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji wyrażonej w przepisie art. 16 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. 2019 poz. 2019 z późn. zm.), które może być uzasadnioną podstawą do żądania unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie art. 255 ust. 6 ustawy prawo zamówień publicznych z uwagi, iż postępowanie jest obarczone wadą uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego. Stanowisko powyższe znajduje pełne potwierdzenie m.in. wyroku z dnia 23 sierpnia 2007 r. sygn. akt: UZP/ZO/0-1030/07. Zważyć bowiem należy, że kara umowna (odszkodowanie umowne) ze swojej istoty ma charakter wyłącznie odszkodowawczy i kompensacyjny, a nie zaś prewencyjny. Ustalenie przez Zamawiającego zbyt wygórowanych kar umownych dla wykonawców stanowi zatem bezspornie rażące naruszenie prawa w zakresie równości stron umowy, co w konsekwencji prowadzi do sprzeczności celu takiej umowy z zasadami współżycia społecznego i skutkować winno bezwzględną nieważność czynności prawnej na podstawie przepisu art. 3531 k.c. w związku z art. 58 § 1 k.c. W §7 ust. 7 wzoru umowy Zamawiający wskazał, że: Łączna wysokość kar umownych nie może przekroczyć wartości Wynagrodzenia netto, o którym mowa w § 5 ust. 1 Umowy. Określenie górnej granicy kar, które mogą być nałożone na wykonawcę na poziomie 100% wartości wynagrodzenia netto powoduje, że pomimo zrealizowania przedmiotu zamówienia wykonawca może nie otrzymać zapłaty za wykonanego zamówienie, gdyż wynagrodzenie to zostanie skonsumowane przez kary umowne. Z kolei Zamawiający nie dość, że osiągnie cel, w jakim prowadzi postępowanie, czyli otrzyma usługę opisaną w SWZ, to jeszcze niejako uzyska zwrot połowy inwestycji, poczynionej na wykonanie tejże usługi. Takie ukształtowanie postanowień wzoru umowy pozostaje w sprzeczności z zasadami współżycia społecznego, ideą kar umownych oraz podstawowymi zasadami Prawa zamówień publicznych. Wskazujemy również, że zgodnie z aktualną linią orzeczniczą sądów powszechnych, wysokość kar, która w stosunku do wartości zobowiązania oscyluje w granicach kilkudziesięciu procent wartości umowy, uznawana jest za nadmierną dolegliwość, świadczącą o niewspółmierności w rozumieniu art. 484 § 2 k.c. (tak np. wyrok SO w Rzeszowie z dnia 25.09.2019 r.; sygn. akt: VI Ga 173/13, w ramach którego Sąd za niewspółmierną uznał karę umowną na poziomie 40% należnego wynagrodzenia). Co więcej, w orzecznictwie wskazuje się również, że roszczenie o zapłatę kary umownej na wypadek zwłoki lub opóźnienia nie przysługuje stronie dostępującej od umowy wzajemnej, jeśli w umowie zastrzeżono również taką karę w związku z odstąpieniem od umowy (wyrok SN z dn. 14.06.2018 r. sygn. akt: V CSK 534/17), co prowadzi do wniosku, że limit kar nie powinien przekraczać wysokości kary ustanowionej na wypadek odstąpienia od umowy. Ustalona, w Istotnych postanowieniach umownych (§7 ust. 1 pkt. b) kara za odstąpienie wynosi 10% wynagrodzenia netto Wykonawcy. Już z tego choćby powodu maksymalna wysokość sumy kar umownych ustalona została z naruszeniem Prawa zamówień publicznych i kodeksu cywilnego. Wskazujemy również, że postanowienie §7 ust. 7 umowy jest niesymetryczne względem uprawnień wykonawcy. Wykonawcy w ogóle nie przysługuje uprawnienie do nakładania jakichkolwiek kar umownych na Zamawiającego. Tym samym Zamawiający nadużywa przysługującego mu prawa do kształtowania postanowień umownych. Wykonawca jest bowiem w dużo gorszej sytuacji i przysługują mu mniejsze prawa niż Zamawiającemu w takiej samej sytuacji faktycznej. Zastrzeżenie dokonane przez zamawiającego na swoją korzyść potwierdza bowiem wyżej przedstawione tezy, że kary umowne sformułowane we wzorze umowy, zostały zdefiniowane niezgodnie z celem, określonym w prawie cywilnym i nie służą także realizacji zasad Prawa zamówień publicznych, w tym w szczególności nie zostały ustalone proporcjonalnie względem przedmiotu zamówienia. Wnosimy zatem o zmianę postanowienia umownego na: Łączna wartość kar umownych nałożonych na Wykonawcę nie może przekraczać 20% wartości netto wynagrodzenia, o którym mowa w § 5 ust. 1 Umowy. Zwracamy się z prośbą o modyfikację § 10 wzoru umowy, poprzez zmniejszenie wygórowanych kar umownych o 50 %. W procedurze udzielania i realizacji zamówień publicznych to zamawiający jest w pozycji uprzywilejowanej względem wykonawców, umożliwiającej mu narzucanie warunków dotyczących realizacji zamówienia, jednak powinien on tak ukształtować treść umowy, aby realizacja zamówienia w ogóle była możliwa. Zatem zastrzeganie kar umownych nie powinno być celem samym w sobie, ale środkiem dyscyplinującym wykonawcę. Wielokrotnie wskazywała na to Krajowa Izba Odwoławcza, m. in. W wyroku z dnia 5 marca 2014 r., sygn.. akt KIO 283/14. Zamawiający próbuje wykorzystać swoją pozycję dominującą w przetargu i wbrew zasadom współżycia społecznego, wprowadzić do umowy rażąco wygórowaną karę umowną, która z uwagi na swą konstrukcję, może mieć zastosowanie zarówno w przypadku drobnego uchybienia, nieskutkującego powstaniem jakiejkolwiek szkody po stronie Zamawiającego, jak i w przypadku niewykonania zobowiązania w znacznej części. Kara umowna winna zostać opisana w sposób zróżnicowany, w zależności od rangi, skutków i okresu trwania uchybienia, jak i wpływu uchybień na funkcjonowanie Zamawiającego. Nie można również zapominać, że podstawową funkcją kary umownej jest naprawienie szkody (zryczałtowane odszkodowanie), a zatem stawka kary umownej nie powinna być ustalona abstrakcyjnie, lecz z uwzględnieniem przewidywanej szkody, jaka może powstać po stronie Zamawiającego. Jednakże postanowienie projektu umowy nie zostało oparte na powyższych założeniach, stąd wniosek o jego zmianę. Zaproponowane przez wykonawcę zmiany poprzez obniżenie wysokości kar umownych, zróżnicowanie ich wysokości w stosunku do rangi, skutku i okresu trwania uchybienia i jego wpływu na funkcjonowanie Zamawiającego ma z jednej strony zapewnić, iż w dalszym ciągu kary umowne będą spełniały funkcję represyjną, z drugiej zaś, że zaczną spełniać funkcję odszkodowawczą, a nie „zarobkową”. Odpowiedź na pytanie 1. Zamawiający pozostawia SWZ i Istotne Postanowienia Umowy bez zmian.
Pytanie 2. Czy Zamawiający wyrazi zgodę na przedstawienie 2 referencji o łącznej wartości minimum 600 000 zł brutto za wykonanie obu dostaw?
Odpowiedź na pytanie 2. TAK.
Pytanie nr 3. Zamawiający wymaga od Wykonawców wszystkich wymienionych w opisie atestów i certyfikatów wymaganych przez niezależną jednostkę certyfikującą posiadającą akredytację PCA (Polskie Centrum Akredytacji).
Jednakże na podstawie art. 30b ust. 3 i 4 ustawy Pzp "celem zapewnienia uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców ustawodawca zobowiązał zamawiających do akceptowania certyfikatów wydanych przez inne równoważne jednostki oceniające zgodność (do jednostki oceniającej zgodność wydającej żądany certyfikat). Zamawiający zobowiązany został również przez ustawodawcę do akceptacji odpowiednich środków dowodowych, innych niż te, o których mowa w ust. 1 i 3 komentowanego przepisu, w szczególności dokumentacji technicznej producenta, w przypadku gdy dany wykonawca nie ma ani dostępu do certyfikatów lub sprawozdań z badań, o których mowa w ust. 1 i 3 komentowanego przepisu, ani możliwość ich uzyskania w odpowiednim terminie”. Oznacza to nie prawo, lecz obowiązek uznawania przez zamawiającego innych certyfikatów niż wydane przez konkretną jednostkę, a także innych środków dowodowych niż same certyfikaty na potwierdzenie spełnienia przez wykonawców wymagań dotyczących przedmiotu zamówienia. Należy również zaznaczyć, iż zgodnie z przepisami prawa akredytacja Polskiego Centrum Akredytacji (które w Polsce jest jedynym organem akredytacyjnym) jednostek przeprowadzających badania i wydających certyfikaty, czy atesty mebli biurowych nie jest obligatoryjna i większość producentów mebli nie korzysta z takich jednostek, gdyż wystarczającym potwierdzeniem spełnienia przez meble biurowe poszczególnych norm (czy innych wymogów np. w zakresie wytrzymałości, bezpieczeństwa itp.) są certyfikaty, atesty, zaświadczenia lub sprawozdania z badań innych niezależnych jednostek badawczych.
Takie stanowisko jest w doktrynie ugruntowane i potwierdza je szereg publikacji, w tym np. Komentarz do Prawa zamówień publicznych pod red. dr hab. Małgorzaty Sieradzkiej (rok 2018, wydanie 1, stan na 2018-10-16),, w którym wskazuje się, że „w przypadku określenia przez zamawiającego jednostki oceniającej zgodność, która powinna być wystawcą certyfikatu – ustawodawca zobowiązuje zamawiającego do przyjęcia certyfikatu wydanego przez inną równoważną jednostkę oceniającą zgodność. Powyższe ma na celu zapewnienie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Na zasadach określonych w art. 30b ust. 4 U Zam PublU zgodność oferowanych robót budowlanych, dostaw lub usług z wymaganiami lub cechami zawartymi w opisie przedmiotu zamówienia, kryteriach oceny ofert lub warunkach realizacji zamówienia można też potwierdzić za pomocą certyfikatów wydawanych przez równoważne jednostki certyfikujące lub za pomocą innych dokumentów np. dokumentacji technicznej producenta.”
W związku z powyższym, w zakresie wymogu przedłożenia atestów wydanych przez niezależną jednostkę certyfikującą posiadającą akredytację PCA proszę o wyjaśnienie czy Zamawiający będzie akceptował także certyfikaty i atesty, względnie inne dokumenty (np. sprawozdania z badań) wydane przez inne jednostki oceniające zgodność na podstawie spełnienia przez oferowane dostawy wymagań Zamawiającego z art. 30 ustawy Pzp.
Odpowiedź na pytanie 3. TAK.